Entretien d’embauche et emploi en Suisse : les questions qu’un recruteur n’a pas le droit de poser

Toutes les questions sur une grossesse en cours ou future sont proscrites, rappelle le Préposé à la protection des données Jura-Neuchâtel dans son avis de 2018. Seules exceptions : un travail dangereux ou incompatible avec la grossesse, interdit par le droit public aux femmes enceintes, ou un engagement très court pour une situation précise. La candidate n’a aucune obligation d’annoncer une grossesse, confirme le Bureau de l’égalité vaudois.

« Êtes-vous marié ? », « Qui garde vos enfants ? », « Votre conjoint travaille-t-il ? » : ces questions visent la situation familiale, critère de discrimination expressément cité par l’art. 3 LEg. Si le poste exige des déplacements ou des horaires irréguliers, posez la question sur la contrainte, pas sur la famille : « Le poste implique deux nuits par semaine en déplacement, est-ce compatible pour vous ? »

L’état de santé relève de la sphère intime. La question n’est admise que si une atteinte précise rendrait le travail impossible ou dangereux : capacité à porter des charges pour un poste de manutention, acuité visuelle pour un conducteur. Même alors, elle se limite à l’aptitude pour ce poste, jamais au dossier médical complet.

La demande d’un extrait du casier judiciaire a « en principe un caractère exceptionnel », selon la Ville de Lausanne. Elle est admise pour un poste de confiance où une infraction pèserait directement sur le travail, gestion d’un patrimoine ou de caisses par exemple. Pour une activité régulière avec des mineurs ou des personnes vulnérables, l’employeur peut demander l’extrait spécial, qui ne mentionne que les interdictions d’exercer en vigueur.

Interdit pour la plupart des postes. Admis lorsque le poste implique de manier de l’argent ou des valeurs, ou une responsabilité financière : l’employeur peut alors demander un extrait du registre des poursuites, que le candidat obtient lui-même auprès de l’office.

Ces questions ne sont admises que dans une « entreprise à tendance », dont l’activité repose sur ces convictions : une Église, un parti, un syndicat, une association militante. Pour tous les autres employeurs, elles sont illicites. Le Tribunal fédéral admet que l’employeur se renseigne sur l’affiliation syndicale après la conclusion du contrat, uniquement pour appliquer une CCT (ATF 123 III 129).

Aucun lien avec l’aptitude, donc aucune place en entretien. Attention à la nuance : demander la nationalité ou le permis de séjour est licite, parce que l’employeur doit savoir s’il peut engager sans autorisation. Demander « d’où vient votre nom » ne l’est pas.

Diplômes, expériences, responsabilités, résultats, langues, outils maîtrisés, motifs des départs précédents : c’est le cœur de l’entretien, et la Ville de Lausanne résume la règle en invitant l’employeur à « limiter ses questions à la formation, ainsi qu’au parcours et aux perspectives professionnelles du candidat ».

Date d’entrée possible, délai de congé en cours, taux d’activité, horaires acceptés, mobilité géographique : ces éléments sont nécessaires pour conclure le contrat.

Nécessaire pour savoir si l’engagement est possible sans contingent ni autorisation préalable. Notre guide des permis de travail pour les Européens détaille les cas.

Licite, même si le candidat n’est pas tenu de révéler son salaire actuel. Sur Licorn, les prétentions sont dans le profil avant l’entretien, voir notre baromètre de l’emploi pour les ordres de grandeur.

Ces questions redeviennent licites lorsqu’une exigence concrète du poste le justifie : aptitude physique pour un travail pénible, honorabilité pour une position de confiance, solvabilité pour la gestion de fonds. L’employeur doit pouvoir expliquer le lien, et se limiter à ce qui est nécessaire.

Le Tribunal fédéral a admis l’annulation d’un contrat parce qu’une candidate avait passé sous silence, durant l’entretien, une procédure pénale pendante susceptible de porter une atteinte considérable à sa capacité de travail (ATF 132 II 161). Le candidat doit signaler spontanément ce qui l’empêcherait d’exécuter le contrat.

Pour une question illicite, le candidat peut refuser de répondre ou répondre de façon inexacte sans conséquence juridique : c’est le « droit au mensonge » reconnu par la doctrine et repris par la Ville de Lausanne pour les antécédents pénaux non pertinents. Pour la grossesse, le Bureau de l’égalité vaudois est explicite : « Vous avez le droit de ne pas répondre de manière conforme à la réalité. »

Le même bureau conseille de donner une réponse fausse plutôt que de se retrancher derrière l’illicéité de la question, parce que signaler l’illégalité peut suffire à faire écarter la candidature. Une réponse neutre du type « rien dans ma situation ne m’empêche de tenir ce poste » ferme le sujet.

Mentir sur un diplôme, une expérience, un casier exigé pour un poste de confiance ou une incapacité à faire le travail, c’est tromper l’employeur. Il peut invalider le contrat pour dol ou erreur essentielle (art. 23 et 28 CO), et un licenciement pour ce motif n’est pas abusif.

Le candidat doit révéler de lui-même ce qui rendrait l’exécution du contrat impossible ou gravement compromise : une incapacité de travail connue, une interdiction d’exercer, ou une procédure pénale pendante qui affecte sa capacité de travail (ATF 132 II 161).

Un candidat qui estime avoir été écarté pour une raison discriminatoire a intérêt à noter la question, la date et les personnes présentes dès la sortie de l’entretien. La loi sur l’égalité lui donne ensuite un délai court pour agir, voir plus bas.

La loi sur la protection des données oblige à informer la personne lorsque des données sont collectées auprès de tiers (art. 19 LPD). En pratique : demandez au candidat quelles références contacter et son accord, limitez-vous aux questions liées au poste, et ne contactez pas l’employeur actuel sans son feu vert explicite. Un ancien employeur qui donne des informations erronées et attentatoires à l’honneur viole de son côté l’art. 328 CO.

Consulter un profil professionnel public, LinkedIn par exemple, reste dans le cadre de l’aptitude. Fouiller les comptes privés, les photos de vacances ou les opinions politiques n’a pas de lien avec le poste et contrevient au principe de proportionnalité de la LPD. Le candidat doit être informé des recherches faites sur lui.

Tests de compétences, mises en situation et tests psychotechniques sont admis s’ils mesurent une aptitude requise par le poste et que le candidat en est informé. Un examen médical d’embauche n’est admis que si le poste le justifie, et le médecin ne transmet à l’employeur que la conclusion sur l’aptitude, pas le diagnostic.

Casier judiciaire ordinaire pour un poste de confiance, extrait spécial pour une activité avec des mineurs ou des personnes vulnérables, extrait des poursuites pour une responsabilité financière : toujours commandés par le candidat lui-même, jamais par l’employeur, et seulement pour les postes qui le justifient.

Les données d’un candidat non retenu n’ont plus de finalité une fois le poste pourvu : restituez ou détruisez le dossier, sauf accord du candidat pour le conserver en vue d’un autre poste. Le candidat dispose d’un droit d’accès à ce que vous avez collecté sur lui (art. 25 LPD), y compris les notes d’entretien.

Si le refus d’engager est lié au sexe, à la grossesse ou à la situation familiale, la personne écartée « ne peut prétendre qu’au versement d’une indemnité par l’employeur », qui « n’excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire » (art. 5 al. 2 et 4 LEg). Elle ne peut pas exiger d’être engagée.

« La personne qui n’est pas engagée et qui se prévaut d’une discrimination peut exiger de l’employeur qu’il motive sa décision par écrit » (art. 8 al. 1 LEg). Une offre retirée juste après l’annonce d’une grossesse est, pour le Bureau de l’égalité vaudois, « un indice fort de discrimination ».

La personne qui veut l’indemnité « doit agir en justice dans les trois mois à compter du moment où le refus d’embauche lui a été communiqué, sous peine de péremption » (art. 8 al. 2 LEg). À l’embauche, l’allégement du fardeau de la preuve de l’art. 6 LEg ne s’applique pas : c’est au candidat de rendre la discrimination vraisemblable, d’où l’importance de la motivation écrite.

Une collecte de données sans lien avec le poste est une atteinte illicite à la personnalité (art. 328 et 328b CO) et une violation de la LPD. Le candidat peut exiger l’accès, la rectification ou la destruction des données, et demander réparation. Le non-respect de certaines obligations de la LPD, comme le devoir d’informer, est en outre passible d’une amende.

Un entretien raconté sur les réseaux ou sur une plateforme d’avis se lit par tous les candidats suivants. Dans les métiers où les candidats manquent, c’est souvent le coût le plus élevé.

Taux d’activité, lieu, télétravail, salaire, type de contrat : le candidat les a fixés avant tout contact. Le recruteur n’a plus à les deviner par des questions sur la vie privée.

Compétences, expérience, exigences du poste : la proposition part de ce qui est pertinent pour l’emploi, ce que l’art. 328b CO demande.

Vérifier les compétences, présenter l’équipe, répondre aux questions du candidat. Notre mode d’emploi pour les recruteurs explique comment publier vos conditions et recevoir des profils déjà compatibles.